La Cassazione ritorna a dire la sua sulle fidejussioni omnibus

Con l'ordinanza 28.11.2018, n. 30818, la Corte di Cassazione, avuto ben presente il Provvedimento 2.5.2005 col quale Bankitalia ha vietato l'uso uniforme – non già occasionale – dello schema di fideiussione suggerito dall'ABI, ha stabilito che la dimostrazione del carattere appunto uniforme (non meramente episodico) dell'applicazione delle clausole contestate e vietate, «in quanto elemento costitutivo del diritto vantato», poiché previsto nel provvedimento di Banca d'Italia, deve essere necessariamente provato dall'attore, secondo la regola generale dell'onere di cui all'art. 2697 c.c.

È noto che la Banca d’Italia (in funzione di Autorità garante della concorrenza tra istituti creditizi) con il provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005 aveva censurato i rischi di una applicazione uniforme della modulistica ABI contenente alcune previsioni (in particolare gli artt. 2, 6 e 8) ritenute illegittime.

In particolare, erano state censurate tre clausole:

1. la c.d. clausola sopravvivenza che dispone: «qualora le obbligazioni garantite siano dichiarate invalide, la fideiussione garantisce comunque l’obbligo del debitore di restituire le somme allo stesso erogate»;
2. la clausola di reviviscenza: «il fideiussore è tenuto a rimborsare alla banca le somme che dalla banca stessa fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite a seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi,o per qualsiasi altro motivo»;
3. la clausola di rinuncia ai termini ex art. 1957 c.c.: «i diritti derivanti alla banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta ad escutere il debitore o il fideiussore medesimi o qualsiasi altro coobbligato o garante entro i tempi previsti, a seconda dei casi, dall’art. 1957 cod. civ.,che si intende derogato».

La Cassazione, con decisione n. 29810 del 2017, aveva in tempi recenti osservato (richiamando Cass. Civ.,Sez. Unite, n. 2207/2005) che la legge antitrust 10 ottobre 1990, n. 287, detta norme a tutela della libertà di concorrenza aventi come destinatari non soltanto gli imprenditori, ma anche gli altri soggetti del mercato, ovvero chiunque abbia interesse alla conservazione del suo carattere competitivo, al punto da poter allegare uno specifico pregiudizio conseguente alla rottura o alla diminuzione di tale carattere per effetto di un’intesa vietata, tenuto conto del fatto che, da un lato, di fronte ad un’intesa restrittiva della libertà di concorrenza, il consumatore, acquirente finale del prodotto offerto dal mercato vede eluso il proprio diritto aduna scelta effettiva tra prodotti in concorrenza e dall’altro che il cosiddetto contratto “a valle” costituisce comunque lo sbocco dell’intesa vietata, essenziale a realizzarne e ad attuarne gli effetti. Per questo il Supremo Collegio aveva altresì osservato che «siccome la violazione di interessi riconosciuti rilevanti dall’ordinamento giuridico integra, almeno potenzialmente, il danno ingiusto ex art. 2043 cod. civ., il consumatore finale, che subisce danno da una contrattazione che non ammette alternative per l’effetto di una collusione “a monte”, ha a propria disposizione, ancorché non sia partecipe di un rapporto di concorrenza con gli imprenditori autori della collusione,l’azione di accertamento della nullità dell’intesa e di risarcimento del danno di cui all’art. 33 della legge n. 287 del 1990».

Con la sentenza del 2017 la Cassazione aveva infine enunciato il seguente principio di diritto: in tema di accertamento dell’esistenza di intese anticoncorrenziali vietate dall’art. 2 della legge n. 287 del 1990, la stipulazione “a valle” di contratti o negozi che costituiscano l’applicazione di quelle intese illecite concluse “a monte” (nella specie: relative alle norme bancarie uniformi ABI in materia di contratti di fideiussione,in quanto contenenti clausole contrarie a norme imperative) comprendono anche i contratti stipulati anteriormente all’accertamento dell’intesa da parte dell’Autorità indipendente preposta alla regolazione o al controllo di quel mercato a condizione che quell’intesa sia stata posta in essere materialmente prima del negozio denunciato come nullo,considerato anche che rientrano sotto quella disciplina anticoncorrenziale tutte le vicende successive del rapporto che costituiscano la realizzazione di profili di distorsione della concorrenza.

A seguito delle molteplici e variegate pronunce delle Corti di merito, la Cassazione è dunque tornata sull'argomento non smentendo il principio tracciato lo scorso anno ma affermando che l'onere della prova del provvedimento della Banca d'Italia, in quanto elemento costitutivo della pretesa del fidejussore escusso incombe proprio su chi ne invoca la ricorrenza e l'applicazione , secondo la regola generale di cui all'art. 2697 c.c.

"Né il ricorrente può utilmente invocare, a sostegno della propria tesi, la giurisprudenza di questa Corte, giustificata anche con il criterio della vicinanza della prova, in materia di presunzione del danno per il consumatore a seguito dell'accertamento dell'intesa anticoncorrenziale in sede amministrativa (cfr., ad es., Cass. 11904/2014, 7039/2012). Nel caso che ci occupa, infatti, è appunto contestata la sussistenza dell'intesa anticoncorrenziale avuto riguardo alla presenza di un suo elemento essenziale (il carattere uniforme di cui si è detto), che il provvedimento della Banca d'Italia non ha accertato, ma ha indicato in termini soltanto ipotetici".