L'Autorità Nazionale Anticorruzione fornisce la prima interpretazione del comma 2 bis dell'art. 38 e del comma 1 ter dell'art. 46 del Codice degli Appalti Pubblici
Gli artt. 38 e 46 del Codice dei Contratti Pubblici disciplinano rispettivamente i requisiti generali di partecipazione e le cause di esclusione delle ditte concorrenti dalle gare di appalto e affidamento di servizi.
Il primo si riferisce ai requisiti che ostano del tutto alla partecipazione alle gare (fallimento della società o dei soci, condanne penali di questi ultimi, violazioni gravi di obblighi fiscali o di norme di prevenzione degli infortuni, ecc.), il secondo ai documenti che a pena di esclusione debbono essere posseduti dai concorrenti ed alle modalità di produzione dei documenti di partecipazione alle gare.
L'art. 39 del D.L. 90/2014, convertito in L. 114/2014, ha modificato tali disposizioni introducendo una nuova forma di soccorso istruttorio da parte della P.A..
Il nuovo comma 2 bis dell'art. 38 del Codice stabilisce che «la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarità non essenziali ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte».
Nell'art. 46 del Codice è stato, invece, inserito il comma 1-ter che prevede che «le disposizioni di cui all'articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara».
Tali disposizioni, tuttavia, sembrano estendere l'ambito operativo del soccorso istruttorio, ma, nel contempo, prevedendo contestualmente un sistema di sanzioni amministrative del tutto nuovo, introducono nuovi istituti giuridici che creano notevoli difficoltà ed incertezze interpretative.
Ed è per questo che l'Autorità Nazionale Anticorruzione (alla quale sono state conferite le competenze della cessata AVCP) ha adottato la Determinazione n. 1 dell'8 gennaio 2015, al fine di favorire una compiuta interpretazione di quella nuove disposizioni, in particolare per ciò che riguarda l'individuazione delle fattispecie riconducibili alla «mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive» ed alle «irregolarità non essenziali ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili».
La determinazione è scaricabile dal link qui sotto.